海淀法院兩天來現(xiàn)場直播的快播創(chuàng)始人王欣等傳播淫穢物品牟利案幾乎變成白天版的《羋月傳》，意外反轉(zhuǎn)的劇情酷似《湯姆和杰瑞》的真人秀?？廴诵南业耐徦坪醪粩嘟o檢方和法庭制造麻煩，輿論明顯倒向被告人。法庭上堅挺異常的快播到底有沒有傳播違法內(nèi)容又能否構(gòu)成犯罪，這是留給數(shù)億觀眾的大問號。

　　一、快播是正犯還是幫助犯?

　　快播案控方和法官陷入困境其實是有預兆的。首先，深圳南山區(qū)法院2014年就在中國電影集團公司訴快播侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)案件中判決快播敗訴，而深圳市場監(jiān)管局在一場突如其來的現(xiàn)場證據(jù)保全后以侵犯版權(quán)為由向快播開出2.6億人民幣的天價罰單，導致了快播的關閉。這次檢方?jīng)]有啟動侵犯版權(quán)罪的罪名而是以傳播淫穢物品牟利案起訴，放棄了在對侵犯版權(quán)行為進行調(diào)查時已經(jīng)取得的完整證據(jù)鏈，只能另起爐灶依靠海淀區(qū)文化委員會2013年查封的4臺快播托管服務器作為證據(jù)。

　　其次，海淀法院官方在庭審直播前發(fā)布的微博表示“被告單位快播公司及其直接負責的主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播”。檢方也當庭表示“被告人主觀上對于傳播淫穢視頻是明知的，但是王欣對淫穢視頻的態(tài)度是快播沒義務管理，通過快播的行動也可以印證這種態(tài)度……快播公司和被告人明知道淫穢視頻大量存在，而借此獲取用戶，獲得影響力，并以此牟利”。根據(jù)法院微博和檢方的庭審意見，檢方和法院都不認為快播發(fā)布或播放淫穢視頻，而只是認為快播“放任”用戶發(fā)布、搜索、下載、播放。

　　根據(jù)刑法原理，即使檢方證明被告人行為符合以上認定，也不構(gòu)成傳播淫穢物品的正犯，而是傳播淫穢物品的幫助犯。幫助侵權(quán)的民事責任認定已無障礙，但構(gòu)成刑事責任是可能引發(fā)爭議的。

　　二、快播是否對侵權(quán)內(nèi)容承擔責任?

　　快播對侵權(quán)內(nèi)容承擔責任，必須以知道侵權(quán)內(nèi)容存在為前提。從某種意義上說這個問題的答案很簡單，簡單到只有一句你懂的。但是法律是依靠證據(jù)的，沒有證據(jù)的事實不是法律上的事實。

　　檢方應該很清楚必須證明快播知道指控的隱晦內(nèi)容存在和傳播，公訴人在法庭一再表示“在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序和快播播放器軟件被網(wǎng)絡用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下仍予以放任，導致大量淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上傳播”，“查獲的服務器中，淫穢視頻的比例占超過70%”，“用百度搜索淫穢關鍵字+快播,搜索結(jié)果得出超過4200萬結(jié)果,可見快播在傳播淫穢視頻方面的巨大影響”。但正是在這里公訴人為自己挖了一個大坑，這里的“知道”并不是指對存在侵權(quán)內(nèi)容的蓋然性的應知，而是對存在具體違法內(nèi)容的應知。

　　知道是當事人的主觀心理，如果當事人不予自證就只能通過客觀證據(jù)加以證明?？觳σx內(nèi)容的知道和對存在侵犯版權(quán)作品的知道一樣，屬于版權(quán)法和侵權(quán)法中的“應知”，對應知有一系列方法可以證明。

　　在深圳南山區(qū)法院審理的中國電影集團公司訴快播侵犯版權(quán)民事糾紛案中，法院一審判決認為，“快播公司……將用戶需要的內(nèi)容導向第三方搜索網(wǎng)站，而該搜索網(wǎng)站不但將搜索對象限于特定類型文件，還將搜索范圍局限于特定網(wǎng)站，因此可以認定其與搜索網(wǎng)站共同實施了搜索、鏈接涉案侵權(quán)作品的行為”。

　　在快播訴深圳市場監(jiān)管局撤銷罰款行政訴訟中，深圳市場監(jiān)管局不僅提供了完整有力的證據(jù)，并提出了非常清晰的抗辯理由。深圳市場監(jiān)管局認為，“快播通過網(wǎng)絡從多個明顯不可能獲得授權(quán)的專門提供侵權(quán)盜版作品的網(wǎng)站主動采集播放地址并設鏈，經(jīng)過歸類、排序和推薦等編輯整理，收錄進快播移動端內(nèi)設的云帆搜索網(wǎng)站中供用戶使用。這些事實表明，快播具有明顯的主觀故意。 另外，騰訊公司曾三次致函快播，申明權(quán)利并要求停止侵權(quán)。但至深圳市場監(jiān)管局立案查處時，快播仍在繼續(xù)對侵權(quán)作品進行設鏈、編輯”，因此“快播具有侵權(quán)的主觀故意，并實施了侵犯他人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為”。

　　證明知道不是一個沒有頭緒的工作，而是一項技術(shù)活。具體到快播的案件，不論是否第三方上傳的內(nèi)容，只要快播進行編輯、修改或推薦，或者違法內(nèi)容長期在快播軟件頁面占據(jù)明顯位置，或者淫穢內(nèi)容占據(jù)流量排行前列，或者違法來源是顯著的違法網(wǎng)站，快播都負有審查和屏蔽的義務。如果說技術(shù)中立是快播的金鐘罩，應知和實際控制就是快播的命門。

　　三、快播背后的羅生門

　　兩天來的庭審是三個人群共同的大戲。向快播犯案的控方以及受理案件的法官對案件的準備并不充分，公訴人法官反復提出“既然你們無法有效監(jiān)管不良信息，為何不人工逐一觀看”?“明知有監(jiān)管漏洞，為何不轉(zhuǎn)型、不停用QSI技術(shù)”之類既不現(xiàn)實又和案件并無關聯(lián)的問題，相反把要害部位全部暴露給對手。如果要保證預定的勝利結(jié)局，補充調(diào)查和引進新證據(jù)的可能性很高。

　　檢方弱勢大大激發(fā)了辯護方的表演激情，如果說被告人是為了身家和自由而放手一搏，律師則面對法庭上演一場法庭版的野火春風斗古城，不但屢屢和公訴人火力對接，而且抓住每個機會大篇幅的向檢方和法官普及法律知識，就像巴西球員總是沉醉于禁區(qū)前沿一連串過人如麻而忘了射門。被告人出于本能的激烈對抗可以理解，但一個真正高水平和高職業(yè)素養(yǎng)的代理人除非萬不得已是應該引導而不是激化對抗。對庭審的專業(yè)評價和觀眾的打分應該有所不同，這場訴訟有很多亮點但也值得反思。

　　這場大戲心情最復雜的應該是觀眾。很多觀眾懷著對日本愛情片急劇減少的遺憾，但有很多人下意識感到的模糊不安。傳播淫穢作品罪是這樣一種彌漫在空氣中、徒有文字表述卻無法量化的罪名，既能在證據(jù)不足時把快播繩之以法，也可能隨時降落在任何一個人身邊，例如最近見諸媒體但還沒有引起太多警覺的微信群主被判傳播淫穢罪。

　　愛快播還是恨快播，每個人可能有不同答案，這注定是說不清楚的羅生門。我本人欣賞王欣的執(zhí)著，不相信快播的無辜，同時又反對運動式執(zhí)法和無所不在的口袋罪。即使是我一個人，當站在不同角度看這起案子，依然會得出不同結(jié)論。